“雙11”期待公平環(huán)境，“二選一”行為亟待規(guī)范

　　“‘雙11’馬上到來，相信很多消費(fèi)者跟我一樣會通過對比幾大電商平臺，然后在一家服務(wù)和價格都令人滿意的商家購買自己心儀的產(chǎn)品。如果電商平臺強(qiáng)制商家‘二選一’，使其不能入駐競爭對手的平臺，該行為是否侵犯了消費(fèi)者自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利？”10月27日，在新京報社、新京報智慧城市研究院聯(lián)合主辦的“營造公平競爭電商環(huán)境”研討會上，國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心副主任于鳳霞提出的問題引起了與會人員的熱議。

　　近年來，伴隨電商市場競爭的加劇，“二選一”（即電商平臺強(qiáng)制商家站隊，在多個平臺中只能選擇一家）現(xiàn)象愈演愈烈。最初，有平臺會要求商家在“6·18”“雙11”等集中促銷日期間，只能在某一個平臺上進(jìn)行促銷，如今，商家在日常經(jīng)營中也被要求只能選擇一家合作平臺，而不能入駐其他平臺。此類現(xiàn)象迅速引起了廣大商家的抵觸，那么，“二選一”是正常的市場行為，還是涉嫌違反電子商務(wù)法、反不正當(dāng)競爭法等法律法規(guī)？要營造公平競爭的電商環(huán)境，不良競爭行為該如何規(guī)制？在國務(wù)院剛剛公布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》之際，上述問題受到業(yè)界的廣泛關(guān)注。

　　商家無奈選擇“站隊”

　　10月14日，阿里巴巴集團(tuán)市場公關(guān)委員會主席王帥就“二選一”話題對外發(fā)布消息稱，“二選一”是一個偽命題，其是正常的市場行為。在他看來，平臺為組織大促活動必須投入大量資源和成本，也就有充分的理由要求商家在貨品、價格等方面具有對等力度，以充分保障消費(fèi)者利益。

　　對于王帥的回應(yīng)，外界分析，這或是其對“京東起訴天貓濫用市場支配地位糾紛一案”的回應(yīng)。在該案中，京東向法院提起訴訟稱，天貓公司和阿里巴巴涉嫌以各種手段要求在天貓商城開設(shè)店鋪的眾多品牌商家不得在京東商城參加“6·18”“雙11”等促銷活動、不得在京東商城開設(shè)店鋪進(jìn)行經(jīng)營等。目前，該案仍在審理之中。

　　此外，在剛剛落幕的第六屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上，新電商平臺拼多多聯(lián)合創(chuàng)始人達(dá)達(dá)也對這一話題進(jìn)行了回應(yīng)。他在接受記者采訪時表示，“二選一”看上去是互惠互贏，實際是不對等的商業(yè)契約，背后隱藏著“下架封店于無形”的強(qiáng)勁技術(shù)手段。對有的商家來說，“二選一”意味著是裁員500人還是裁員200人的艱難抉擇，“二選一”獲益的只有大平臺，受損的是消費(fèi)者和千千萬萬個商家。達(dá)達(dá)還透露，自從去年10月以來，拼多多平臺上已有1000多個品牌旗艦店受到“二選一”的影響。

　　某知名國產(chǎn)日化品牌，近年來通過創(chuàng)新轉(zhuǎn)型成為被年輕消費(fèi)者追捧的網(wǎng)紅產(chǎn)品，其主要銷售渠道是線上。該品牌相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時表示，公司一度被合作平臺要求“站隊”，要么只能選擇一家合作平臺，要么在該平臺上的售價必須低于其他平臺。“雖然合作平臺沒有明說如果不進(jìn)行選擇就會怎樣，但其工作人員各種暗示其中的利弊，比如可能會有搜索降權(quán)和流量減少等。現(xiàn)在公司對電商平臺具有極大的依賴性，希望能在各家平臺上都開設(shè)店鋪，拓展銷售渠道，如果必須‘二選一’，那是公司最不想看到的事情。”該負(fù)責(zé)人表示。

　　記者在采訪中了解到，與上述品牌有類似經(jīng)歷的商家還有很多，但是絕大多數(shù)商家并沒有公開發(fā)聲，他們擔(dān)心一旦同平臺“撕破臉皮”就會受到平臺的處罰，而流量的減少或者搜索的降權(quán)，就意味著營收的減少，小規(guī)模的商家有可能因此破產(chǎn)。

　　或不合規(guī)也不合法

　　那么，對于“二選一”行為，其是否合理合規(guī)呢？

　　對此，北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍提出，如果平臺事先有同商家進(jìn)行溝通，明確如果商家“二選一”的話，其會獲得平臺的資金、流量和推廣等扶持，此類行為可視為獨(dú)家交易，難說其不合法。但如果事先沒有告知，而是事后通知商家必須“二選一”，且商家在進(jìn)行“二選一”后得不到平臺給予的扶持等對價交換，此類“二選一”行為就難說其合法。

　　此外，在中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)看來，電商平臺強(qiáng)制“二選一”不但損害了消費(fèi)者的選擇權(quán)和比價權(quán)，對品牌商家來說也會帶來多重負(fù)面影響，既限制了商家的交易自由，又限制了其拓展新銷售渠道，影響了其正常的商業(yè)經(jīng)營。“從短期來看，‘二選一’可以留住平臺上的商家資源，但從長期來看，損害了商家的利益，不利于消費(fèi)者的福祉。”趙占領(lǐng)認(rèn)為。

　　“網(wǎng)絡(luò)交易市場一定是在千千萬萬個商家和普通老百姓的參與下才能活躍起來，未來的消費(fèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也要靠所有人的參與。若平臺‘二選一’沒有規(guī)范好，長遠(yuǎn)來看還會影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型。從這個角度來說，電商市場的規(guī)范、公平有重大的意義。”于鳳霞說。

　　法律適用亟需跟上

　　如果說強(qiáng)制“二選一”被佐證弊大于利，那么，在實踐中，該如何營造公平的電商環(huán)境？

　　對此，薛軍認(rèn)為，談?wù)摴礁偁幍碾娚汰h(huán)境，不能忽略巨型平臺和海量平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的公平競爭環(huán)境，否則就不能完整理解營造公平電商競爭環(huán)境的內(nèi)涵，而電子商務(wù)法第三十五條能在保護(hù)平臺內(nèi)經(jīng)營者免受強(qiáng)勢平臺企業(yè)欺壓方面發(fā)揮重大作用。“電子商務(wù)法第三十五條并不僅僅限定于‘二選一’問題，它更多關(guān)注的是那些具有巨大影響力的平臺，其可能會濫用自己的強(qiáng)勢地位，不當(dāng)?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的一種欺壓，這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景。因此對于三十五條未來的適用，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小經(jīng)營者主題上來。”薛軍表示。

　　趙占領(lǐng)則認(rèn)為，由于強(qiáng)制“二選一”涉嫌違反電子商務(wù)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等多項法律法規(guī)，要對其進(jìn)行規(guī)范，可適用反壟斷法第十七條所規(guī)定的限定交易行為，即“限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”“要認(rèn)定‘二選一’是否屬于濫用市場支配地位的壟斷行為，需要滿足兩個條件：一是先認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位；二是‘沒有正當(dāng)理由’。”趙占領(lǐng)認(rèn)為。

　　此外，于鳳霞建議，可從三方面改善電商不公平競爭的環(huán)境。一是強(qiáng)調(diào)社會共治，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺掌握了大量的數(shù)據(jù)、技術(shù)等，在一些重大事件中能迅速發(fā)揮巨大的作用，跟政府形成一種聯(lián)動協(xié)同機(jī)制，未來這種聯(lián)動協(xié)同機(jī)制可落實為一種可持續(xù)化、法制化、規(guī)范化的制度；二是要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會第三方組織的作用，由于互聯(lián)網(wǎng)是橫向的，目前第三方組織非常少，但在新業(yè)態(tài)領(lǐng)域，要發(fā)揮領(lǐng)頭企業(yè)的作用，強(qiáng)化調(diào)研；三是引入信用治理，企業(yè)的信用檔案和信用記錄可作為區(qū)別執(zhí)法的重要依據(jù)。